Autor: Serghei Covali, Managing Partner ”Covali Litigation&Arbitration”

Am avut ocazia să citesc proiectul unei hotărâri de guvern care modifică Hotărârea Guvernului Nr.764/2012 cu privire la reprezentarea intereselor statului în instanțele judecătorești și în instituțiile de arbitraj naționale și internaționale. 

La invitația Bizlaw, voi oferi câteva comentarii pe marginea acestui proiect. Comentariile mele se vor referi exclusiv la reprezentarea statului în instituțiile de arbitraj internaționale. Nu comentez nimic cu privire la reprezentarea statului în instanțele de judecată naționale sau în arbitrajele naționale. Sper că alți colegi avocați să o facă.

Conceptual vorbind, nu văd nici o problemă ca reprezentanții statului să negocieze la direct prețul serviciilor cu candidații admiși la concurs (așa cum prevede una din modificări). Sper doar ca metoda să fie una clară, transparentă și echitabilă față de toți candidații. La modul practic mie nu-mi este prea clar cum vor avea loc asemenea negocieri.

Cel mai mult mi-a atras atenția interdicția avocaților străini de a reprezenta interesele Republicii Moldova în arbitrajele internaționale. O asemenea abordare îmi ridică mai multe semne de întrebare. Deși s-ar părea că eu, ca și avocat din Republica Moldova, ar trebui să susțin o asemenea limitare a concurenței, în realitate mă îngrijorează. Pentru litigii arbitrale, avocații locali specializați în domeniu dețin câteva avantaje care, luate împreună, pot face diferența între ei și avocați străini:

  • Cunoașterea legii aplicabile (atunci când legea aplicabilă pe fondul litigiului este legea Republicii Moldova);
  • Oferirea unui preț competitiv (de obicei de câteva ori mai mic decât prețul unor avocați din Elveția, Suedia, Olanda, Germania, Franța sau Marea Britanie);
  • Posibilitatea de a participa și la litigii cu mize financiare mai mici (i.e. până la 500 000 EUR sau până la 1 000 000 EUR).

Mai jos prezint câteva dintre motivele îngrijorării mele:

  • În Republica Moldova sunt puțini specialiști în domeniul arbitrajului comercial internațional care ar putea reprezenta la nivel înalt interesele statului în arbitraje comerciale internaționale (ca și lead counsel). 
    Avem mai mulți avocați care au participat în litigii arbitrale ca și specialiști pe legea locală dar nu ca și avocați care au scris memoriile, au stabilit strategia pe dosar, au prezentat pledoariile câteva zile (în limba engleză de obicei, etc.).
  • În Republica Moldova sunt foarte puțini specialiști în domeniul arbitrajului investițional, care ar putea reprezenta la nivel înalt interesele statului în arbitraje investiționale (ca și lead counsel). De obicei, în asemenea arbitraje, Republica Moldova apare ca și pârât. Există deosebiri fundamentale dintre arbitrajul investițional (în esență, o materie de drept internațional public cu puține elemente de drept privat) și arbitrajul comercial internațional (în esență, materie de drept privat).
    Asemenea dosare pot fi extrem de complexe, în care apare necesitatea ca statul să fie reprezentat de echipe de până la 4 – 12 avocați specializați în domeniu. Pe dosare mai simple, posibil ca statul să fie reprezentat de acei puțini avocați locali care au expertiză în domeniu. Pe dosare mai complexe, la noi în țară echipe întregi de specialiști  în domeniul dat nu sunt. Sper că autorii proiectului să țină cont de asemenea aspecte practice.
  • În Republica Moldova nu sunt specialiști în domeniul arbitrajului internațional public, care ar putea reprezenta la nivel înalt interesele statului în arbitraje internaționale publice (ca și lead counsel). Dacă omit pe cineva, îmi prezint scuzele. Dar eu nu cunosc nici un avocat local care să fi reprezentat statul nostru (sau un alt stat) în careva arbitraje internaționale publice (nu comerciale și nu investiționale).
    Este adevărat, asemenea arbitraje se întâmplă mai rar. Totuși, în cazul în care statul nostru ar avea un litigiu de drept public cu un stat vecin (sau nu neapărat vecin), atunci statul nostru ar putea să apeleze doar la avocați locali (dacă ne conducem de logica modificărilor propuse). În așa caz, eu reiterez întrebarea retorică – câți avocați locali, specializați în domeniu, au reprezentat un stat suveran (ca și lead counsel) cel puțin de două ori într-un arbitraj internațional public? Dar odată? Dacă cineva cunoaște asemenea persoane, Vă rog să mă anunțați.
    Eu nu neg că noi avem specialiști în drept internațional public. Avem. Și chiar foarte buni. Dar există o diferență între a fi un expert în domeniul dreptului internațional public și a avea practică de avocat pe litigii de drept internațional public. Acele state care nu au asemenea specialiști, de obicei apelează la nume grele din domeniul avocaturii engleze sau franceze (aici, în primul rând, mă gândesc la exemplul Iranului dar o asemenea practică o are și Rusia, și Ucraina și multe alte state).
    De multe ori, asemenea litigii poartă o miză mare – politic, teritorial sau financiar. Până apar la noi asemenea specialiști, statul ar trebui să poată apela la profesioniști care au avut zeci de litigii de așa gen, cu un track recordclar de câștiguri, cu reputație ireproșabilă și recunoscută pe plan mondial, etc.

Concluzii și recomandări

Cu tot respectul față de colegii avocați de la noi din țară, dar noi astăzi nu avem o piață de avocatură care să poată acoperi toate necesitățile teoretice ale statului în domeniul arbitrajului internațional (comercial, investițional și public). Actul normativ reglementează anume posibilitățile teoretice, pentru ca atunci când ajungem la necesitățile practice să nu întâmpinăm probleme. Dacă am avea toți avocații din Franța, Marea Britanie sau SUA, posibil că ne-am fi permis asemenea abordări.

Aș recomanda autorilor să considere și posibilitatea angajării unor avocați chiar înainte de a apărea careva litigii arbitrale. Știu că este un pic mai complicat dar am înțeles că în România există o asemenea practică. Motivul este unul foarte simplu – de multe ori statul are prea puțin timp să organizeze un concurs, să selecteze un birou de avocați, acest birou de avocați să studieze dosarul și să pregătească un răspuns la notificarea de arbitraj (sau o referință, după caz). Uneori pot fi puse în discuții chestiuni de asigurarea acțiunii în fața unui arbitru de urgență – în asemenea cazuri, o referință poate fi solicitată într-un termen extrem de restrâns (i.e. 5 zile). Statul rămâne nereprezentat și interesele sale pot suferi.

Alternativ, aș recomanda Guvernului să considere angajarea unui avocat specializat în domeniu care să aibă rolul unui “agent guvernamental” pe litigiile de arbitraj internațional în care este implicată Republica Moldova (inclusiv întreprinderile sale de stat). Miza financiară a acestor litigii depășește de multe ori pierderile statului în fața CtEDO. Agentul guvernamental pe litigii de arbitraj internațional ar putea reprezenta statul în litigiile pe dosare simple și de complexitate medie, sau atunci când este nevoie de a acționa rapid (până la selectarea avocaților pe un anumit dosar). Statul ar economisi sute de mii de euro în cazul multor litigii arbitrale.

De asemenea, în nota informativă la proiectul de modificare nu se explică în nici un fel excluderea avocaților străini din posibilitatea de a reprezenta statul în arbitraje internaționale. Mi se pare că o asemenea modificare merită să fie argumentată, mai ales în lumina celor descrise mai sus.