Autor: Vladislav Roșca, Partner Casa de avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații”

Ce înțelegem prin noțiunea ”văl corporativ”? Esența doctrinei ”ridicării vălului corporativ”

Este bine cunoscut că persoanele juridice sunt subiecți individuali de drept. Acestea trebuie să dețină patrimoniu, cu care să fie responsabil pentru obligațiile sale. Conform regulii generale, acționarii și fondatorii persoanelor juridice nu poartă răspundere cu patrimoniul personal pentru obligațiile acesteia, respectiv nici persoana juridică nu poate fi responsabilă cu patrimoniul propriu pentru obligațiile acționarilor și fondatorilor săi. Din punct de vedere practic, autonomia persoanelor juridice este unul din principiile de bază ale economiei și dreptului. Limitarea răspunderii condiționează reducerea riscurilor investitorilor și, ca rezultat, atragerea investițiilor cetățenilor în economia țării.

Din alt punct de vedere, unul din principalele principii a dreptului civil este echitatea și restabilirea drepturilor încălcate. Ceea ce face ca dreptului de a obține foloase să i se opună obligația reparării prejudiciilor cauzate. Ca rezultat, limitarea răspunderii ar crea o debalansare. Cu atât mai mult că o societate comercială nu poate fi în totalitate independentă, or, voința unei persoane juridice este direct dependentă de interesele și voința proprietarilor acesteia. Sunt cunoscute multiple cazuri când fondatorii utilizează persoana juridică doar ca o fațadă, un văl, în scopul ocolirii normelor legale și obținerii de foloase personale (de ex. evaziuni fiscale, escrocherii etc.). În astfel de situații, acoperirea cu ”văl corporativ” are ca și consecință fondarea persoanei juridice doar pentru aparențe cu scopul ascunderii beneficiarilor reali și evitării răspunderii pentru aceștia. Astfel a apărut necesitatea ridicării vălului corporativ și pătrunderii mai adânci a răspunderii.

Doctrina ridicării vălului corporativ a luat naștere la începutul secolului XX în SUA și s-a răspândit cu rapiditate în toată lumea. Esența ridicării vălului corporativ constă în ignorarea limitării răspunderii persoanei juridice și astfel repararea prejudiciilor cauzate de aceasta din patrimoniul proprietarilor reali ai afacerii.

Este important a reține că ridicarea vălului corporativ este o excepție, reprezentând un mecanism excepțional de repunere a creditorilor de bună-credință în drepturile sale. O premisă pentru survenirea și aplicarea acestui mecanism excepțional este cauzarea de daune unor participanți independenți a circuitului economic prin intermediul comportamentului și utilizării cu rea-credință a instituției persoanei juridice.

Doctrina ”ridicării vălului corporativ” în legislația Republicii Moldova

Legislația Republicii Moldova reglementează ingerința în vălul corporativ în principiu în două direcții majore: 

A) Răspunderea în cazul abuzului de control reglementată de codul civil modernizat și 

B) Răspunderea subsidiară reglementată de Legea insolvabilității.

A) Reieșind din prevederile art. 292 din Codul civil modernizat, persoana juridică care exercită controlul are dreptul de a da instrucțiuni administratorului persoanei juridice controlate. Administratorul persoanei juridice controlate trebuie să respecte instrucțiunile date de persoana juridică care exercită controlul asupra ei. În acest sens legislatorul a instituit o rezervă a abuzului de control reglementată de art. 295 din Codul civil modernizat. Astfel, în cazul în care persoana juridică controlată, care a fost administrată conform instrucţiunilor date de persoana juridică care exercită controlul în interesul grupului, nu are şanse obiective, din contul propriilor resurse, să evite intrarea în procedură de insolvabilitate (punct de criză), persoana juridică care exercită controlul este obligată să efectueze fără întârziere nejustificată o restructurare fundamentală sau să iniţieze procedura de insolvabilitate. La solicitarea administratorul insolvabilităţii/lichidatorul persoanei juridice controlate, persoana juridică care exercită controlul este obligată să plătească datoriile nestinse ale persoanei juridice controlate apărute înainte de punctul de criză:

  • dacă încalcă obligația stabilită de restructurare fundamentală a persoanei juridice controlate sau de inițiere a procedurii de insolvabilitate în privința acesteia;
  • dacă a administrat persoana juridică controlată într-un mod care i-a cauzat un prejudiciu;
  • dacă i-a permis persoanei juridice controlate să se individualizeze cu grupul ori să facă trimitere la reputaţia grupului, astfel încât creditorii ar putea considera, cu bună-credinţă, că persoana juridică care exercită controlul va menţine solvabilitatea persoanei juridice controlate.

Se prezumă că persoana juridică care exercită controlul cunoştea sau trebuia, în mod rezonabil, să cunoască faptul că persoana juridică controlată a ajuns la un punct de criză.

B) În practică, un mare interes de ridicare a vălului corporativ reprezintă posibilitatea recuperării datoriilor persoanei juridice din contul persoanelor ce dețin controlul asupra acesteia. O astfel de posibilitate este reglementată de art. 14, 15, 27 și 138 din Legea insolvabilității nr. 149 din 29.06.2012. Legiuitorul a instituit răspunderea subsidiară a persoanelor ce exercită controlul asupra persoanei juridice în anumite circumstanțe, dacă acțiunile sau inacțiunile acestora a cauzat insolvența sau au dus la crearea de prejudicii creditorilor de bună-credință.

Subiecții pasibili și temeiurile răspunderii subsidiare

În calitate de subiecți pasibil de răspundere subsidiară legiuitorul a reglementat mai multe persoane ce exercită controlul asupra persoanei juridice. Este important a reține că la soluționarea chestiunii cu privire la identificarea persoanelor ce exercită controlul asupra persoanei juridice este eronat a ne conduce doar de aparențele formale ale controlului. Nu este suficientă constatarea formală doar a atribuțiilor executive și sau a atribuțiilor de control (persoanele ce pot da indicații) asupra persoanei juridice insolvabile. 

De regulă, în calitate de subiecți ai răspunderii subsidiare sunt administratorii statutari a persoanei juridice, fondatorii acesteia, lichidatorii în unele cazuri contabilii sau alți membri ai organelor de conducere a societăților comerciale. 

În cazul în care administrarea persoanei juridice este efectuată de altă persoană juridică, ultima, precum și administratorul acesteia pot fi subiecți ai răspunderii subsidiare.

Este important a reține că statutul de persoană nominală ce face parte din organul executiv al persoanei juridice, dar care în realitate nu administrează întreprinderea, nu înseamnă că această persoană este lipsită de posibilitatea de a influența persoana juridică și respectiv aceasta nu exonerează administratorul nominal de răspundere subsidiară. Dacă administratorul nominal va dovedi că a acționat la indicațiile administratorului efectiv, atunci ambele persoane, solidar, vor fi atrase la răspundere subsidiară. Ar fi corect ca instanța de judecată la individualizarea răspunderii subsidiare a administratorului nominal să țină cont de faptul că acesta a contribuit, prin furnizarea de informații confidențiale ce au permis identificarea administratorului efectiv și la identificarea patrimoniului pentru achitarea creanțelor, și astfel să reducă răspunderea acestuia sau sa-l elibereze de răspundere subsidiară. Aceleași principii ar urma să se aplice similar și deținătorilor nominali.

În calitate de temeiuri principale ale răspunderii subsidiare legiuitorul a stabilit:

  1. Nedepunerea cererii introductive de către debitor în cazurile și termenele stabilite de art. 14 din Legea insolvabilității;
  2. Insolvabilitatea intenționată;
  3. Neprezentarea informațiilor și documentelor activității economice și evidenței contabile.

a. Legiuitorul a stabilit expres obligația debitorului de a depune cerere introductivă de intentare a procesului de insolvabilitate în cazul survenirii cel puțin unui din temeiurile de insolvență (temei general sau temei special), precum și în cazul în care executarea integrală a creanţelor scadente ale unui sau ale mai multor creditori poate cauza imposibilitatea satisfacerii integrale la scadenţă a creanţelor celorlalţi creditori sau dacă în cadrul lichidării, care se efectuează conform altor legi decât legea insolvabilității, devine evident că debitorul nu poate satisface integral creanţele creditorilor sau urmează a fi lichidată doar în procedura simplificată a falimentului. Obligația depunerii cererii introductive este imediată, fiind limitată la 30 de zile de la survenirea temeiurilor de depunere a cererii introductive.

În principal, obligația depunerii cererii introductive de intentare a procesului de insolvabilitate revine administratorului persoanei juridice, acesta fiind responsabil în primul rând pentru nedepunerea cererii. Dar, în situația în care administrator ignoră obligația de depunere a cererii introductive, această obligație revine asociatului ce dispune de dreptul de convocare a adunării generale. Acesta este obligat să solicite convocarea adunării generale extraordinare pentru adoptarea deciziei de depunere a cererii introductive în instanța de insolvabilitate. În caz contrar, asociatul ar urma să poarte răspundere subsidiară. Răspunderea va surveni în situația în care persoana va fi recunoscută drept persoană ce deține controlul asupra persoanei juridice, aceasta nu putea să nu cunoască despre starea de insolvență a persoanei juridice și dispunea de dreptul de convocare a adunării generale, dar nu a convocat-o sau a creat impedimente pentru desfășurarea acesteia și/sau adoptarea deciziei de depunere a cererii introductive.

Volumul răspunderii subsidiare pentru nedepunerea cererii introductive de către administrator ar trebui să fie stabilit pornind de la totalitatea de obligații a debitorului ce au apărut în perioada începând cu expirarea a 30 de zile de la apariția temeiului de depunere a cererii introductive și până la intentarea procesului de insolvabilitate. În opinia mea, este eronat a considera că administratorul prin simpla nedepunere a cererii introductive ar fi responsabil subsidiar pentru toate obligațiile debitorului insolvabil. Similar ar urma să se stabilească și volumul răspunderii subsidiare pentru nedepunerea cererii introductive de către asociat, doar că începutul perioadei ar urma să curgă după expirarea obligației administratorului și expirarea unui termen rezonabil de convocare și petrecere a adunării asociaților și luării deciziei de depunere a cererii introductive.

b. În cazul insolvabilităţii debitorului din culpa fondatorilor (membrilor) lui, a membrilor organului executiv sau a unor alte persoane care au dreptul de a da indicaţii obligatorii pentru debitor ori care pot influenţa în alt mod acţiunile debitorului (insolvabilitate intenţionată), aceştia poartă răspundere subsidiară solidară faţă de creditori în măsura în care bunurile debitorului sunt insuficiente pentru executarea creanţelor creditorilor.

Răspunderea subsidiară este o răspundere delictuală. Condițiile generale ale răspunderii delictuale sunt: 

i)  existența unui prejudiciu; 

ii)  fapta ilicită; 

iii) raportul de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu; 

iv) existența vinovăției celui ce a cauzat prejudiciu. Astfel, în situația survenirii răspunderii subsidiare pentru insolvabilitate intenționată, urmează a se verifica în primul rând existența cumulului de condiții menționate mai sus, precum și stabilirea condiției speciale statuate de legea insolvabilității – bunurile debitorului sunt insuficiente pentru executarea creanțelor creditorilor.

Practica judiciară din Republica Moldova cu privire la atragerea la răspundere subsidiară, în prezent, nu este uniformă. Instanțele de judecată nu au format principii certe de atragere la răspundere subsidiară a persoanelor ce au cauzat insolvabilitatea debitorului din culpa sa, adoptând o practică majoritară de respingere a atragerii la răspundere subsidiară din acest temei, argumentându-și hotărârile în mare parte prin lipsa stabilirii vinovăției persoanei (lipsa sentințelor penale sau contravenționale). În opinia mea practica majoritară formată la acest moment este eronată și urmează a fi modificată. Or, lipsa sentinței penale sau contravenționale nu exonerează de răspundere civilă. Este evident că în atare situații este necesar de analizat și stabilit vinovăția din punct de vedere a survenirii răspunderii civile în cadrul examinării cererii de atragere la răspundere subsidiară. Sunt necesare de administrat mai multe probe în acest sens, prezentarea cărora ar reveni administratorilor/lichidatorilor sau creditorilor ce au inițiat atragerea la răspundere subsidiară, urmând a fi verificată totalitatea de decizii de afaceri, ce au fost controlate de persoana pasibilă răspunderii, și de stabilit cum acestea au influențat apariția stării de insolvență.

Prezumția insolvabilității intenționate poate fi aplicată în cazul în care debitorul a încheiat tranzacții de proporții, ce au cauzat prejudicii acestuia. Confirmarea a astfel de tranzacții de proporții duce la apariția răspunderii solidare și pentru persoanele ce au votat pro și nu exonerează de răspundere persoana ce a încheiat tranzacția. Pentru a fi aplicabilă prezenta prezumție este necesar de întrunit două condiții: cauzare prin tranzacție de prejudicii creditorilor și cunoașterea, de către deținătorii de control asupra persoanei juridice, la momentul confirmării tranzacției, despre faptul că aceasta va cauza prejudicii creditorilor. Cunoașterea nu este necesară să fie exhaustivă, fiind admisă și situația ca persoanele menționate cel puțin trebuia să cunoască circumstanța.

Invocarea situației că tranzacția este dubioasă și/sau cu persoane afiliate, în sine nu dă naștere la prezumția insolvabilității intenționate, reclamantul urmând a proba importanța tranzacției și cauzarea de prejudicii creditorilor. Tranzacțiile dubioase și/sau cu persoane afiliate, de rând cu alte acte juridice stabilite de lege, pot fi anulate în temeiul art. 104, art. 105 din Legea insolvabilității.

c. Legiuitorul a stabilit prin prevederile art. 27 din Legea insolvabilității obligația debitorului ca în cel mult trei zile lucrătoare de la cerere să prezinte administratorului provizoriu informațiile solicitate de către acesta, apreciate ca fiind necesare, cu privire la activitatea şi la patrimoniul său, precum şi documentele activităţii economice şi documentele de evidenţă contabilă, care vor fi reţinute de administratorul provizoriu spre documentare. Totodată, legiuitorul stabilind și posibilitatea tragerii la răspundere subsidiară a membrilor organelor de conducere a debitorului pentru neprezentarea informațiilor și documentelor solicitate, legiuitorul a stabilit și posibilitatea atragerii la răspundere penală sau contravențională.

Pentru a atrage membrii organelor de conducere la răspundere subsidiară pentru neprezentarea informației și/sau documentației, reclamantul (solicitantul) este necesar să argumenteze în fața instanței de judecată cum neprezentarea informației și/sau lipsa documentației a influențat procedura de insolvabilitate.

Pârâtul se poate opune răspunderii sale subsidiare dacă va dovedi că lipsa de informație sau neprezentarea documentației nu ar fi cauzat impedimente în procedura de insolvabilitate, informația putând fi obținută din alte surse sau va dovedi lipsa vinovăției sale în neprezentarea, predarea sau păstrarea documentației. În acest scop fiind necesar a verifica dacă au fost întreprinse toate măsurile ce puteau fi întreprinse de un administrator de bună-credință pentru deținerea, păstrarea și prezentarea informației și documentației.

Este important a reține că netransmiterea documentației contabile de către vechiul administrator statutar unui nou administrator statutar nu-l exonerează pe ultimul de răspundere subsidiară în acest temei. Or, drept urmare a ocupării funcției, acesta avea obligația întreprinderii tuturor măsurilor pentru solicitarea documentației contabile sau pentru restabilirea acesteia prin alte metode (de ex. să solicite duplicate ale documentelor de la organele competente, să interacționeze cu alți contrageți pentru restabilirea documentației primare etc.). În cazul în care nu a întreprins aceste acțiuni, ambii administratori vor răspunde solidar.

În multe cazuri obligația de păstrare a documentației contabile revine altei persoane decât administratorul persoanei juridice. De regulă aceștia sunt contabili. Astfel, contabilii pot fi subiecți de tragere la răspundere subsidiară în temeiul neprezentării informației și sau documentației.

Contabilii pot fi atrași la răspundere subsidiară solidară de rând cu deținătorii de control asupra persoanei juridice și în alte temeiuri menționate mai sus, cu condiția dovedirii vinovăției acestora în cauzarea insolvabilității debitorului. 

Chestiuni procesuale la aplicarea răspunderii subsidiare

În calitate de chestiuni procesuale la aplicarea răspunderii subsidiare este necesar de adus o analiză mai amplă circumstanțelor ce necesită a fi dovedite în fiecare situație de atragere la răspundere subsidiară și totodată de adus o analiză cu privire partajarea obligației probării în acțiunile de atragere la răspundere subsidiară.

A. Astfel, în situația nedepunerii cererii introductive este necesar de dovedit: 

  • Apariția circumstanțelor în care administratorul ar fi fost obligat să depună cerere introductivă;
  • Omiterea termenului de depunere a cererii introductive;
  • Apariția prejudiciului cauzat creditorului după expirarea termenului de depunere a cererii introductive;
  • Volumul răspunderii subsidiare.

Suplimentar celor menționate mai sus, reieșind din faptul că răspunderea subsidiară este o răspundere delictuală, instanțele de judecată vor fi obligate să constat și existența cumulativă a condițiilor de atragere la răspundere delictuală (prejudiciu, fapta ilicită, legătura de cauzalitate și vinovăția).

În situația de mai sus solicitantul atragerii la răspundere subsidiară este obligat să dovedească obligația debitorului de a depune cererea introductivă și momentul apariției acestei obligații. În spiritul normei de la art. 14 din Legea insolvabilității celelalte circumstanței se prezumă și revine obligația pârâtului de a dovedi lipsa acestora.

B. În situația insolvabilității intenționate este necesar de dovedit :

  • Existența atribuțiilor la persoanele deținătoare de control asupra întreprinderii pentru efectuarea sau confirmarea de tranzacții;
  • Realizarea nemijlocită a acestor atribuții;
  • Cauzarea de prejudicii creditorilor prin tranzacțiile efectuate;
  • Insuficiența patrimoniului persoanei juridice pentru satisfacerea creanțelor creditorilor.

Condițiile răspunderii delictuale urmează a fi verificate și probate la fel.

În opinia mea, reieșind din spiritul legii, obligația dovedirii în situația dată revine solicitantului atragerii la răspundere subsidiară. Totodată, reieșind din faptul că persoanele ce ar urma a fi atrase la răspundere subsidiară în mare parte dețin controlul asupra debitorului insolvabil, având interesul tergiversării prezentării documentelor, sau nimicirii acestora, consider că în cazul dovedirii a astfel de comportament din partea pârâtului, în cazul în care acesta a efectuat sau a confirmat una sau mai multe tranzacții cauzatoare de prejudicii creditorilor, vinovăția acestuia ar urma să se prezume. Anume pârâtul, pentru a evita răspunderea subsidiară, urma dovedi nevinovăția sa și să convingă instanța de judecată că insolvența a survenit nu din vina sa și că a acționat cu bună-credință și doar în interesul persoanei juridice, neavând scopul prejudicierii creditorilor.

C. În situația neprezentării de informații sau a documentației este necesar de dovedit:

  • Informația nu a fost prezentată;
  • Documentația nu a fost întocmită, a fost denaturată sau distrusă a fost ascunsă și astfel neprezentată;
  • Administratorul sau alt membru al organului de conducere este vinovat pentru neprezentarea informației sau documentației;
  • Lipsa de informație sau de documentație au îngreunat derularea procesului de insolvabilitate sau au creat impedimente în determinarea masei debitoare sau a deținătorilor de control asupra persoanei juridice.

Condițiile răspunderii delictuale urmează a fi verificate și probate la fel.

În situația dată lipsa informației sau documentației contabile duce la prezumția vinovăției pârâtului, dar aceasta nu înseamnă că administratorul insolvabilității sau creditorul solicitant de atragere la răspundere subsidiară nu are obligația probării.

Astfel, aceștia ar urma să probeze că documentația contabilă nu se întocmea sau este denaturată, distrusă, persoana ce este vinovată de aceasta și că lipsa documentației a făcut imposibilă determinarea masei debitoare ce ar fi putut duce la achitarea creanțelor.

Circumstanțele ce pot exclude răspunderea subsidiară și cum să ne apărăm de survenirea răspunderii subsidiare?

În anumite circumstanțe răspunderea subsidiară poate fi exclusă. Astfel, pârâtul în apărarea sa poate să invoce faptul că insolvența a survenit exclusiv urmare a factorilor externi – situația precară pe piață, criză economică sau financiară generală, schimbarea esențială a circumstanțelor de afacere, accidente majore, calamități naturale și alte circumstanțe ce justifică neexecutarea, etc.

Dacă persoana ce deține controlul asupra persoanei juridice va dovedi că a avut un comportament de bună-credință în limita riscului de afaceri și nu a avut drept scop încălcarea și sau prejudicierea drepturilor și intereselor creditorilor, atunci aceasta ar urma să excludă răspunderea subsidiară.

Pentru a ne apăra de răspundere subsidiară, persoanele ce dețin controlul asupra persoanei juridice trebuie să aibă un rol activ. Cu cât mai devreme se vor întreprinde măsuri de restructurare efectivă a persoanei juridice sau de depunere a cererii introductive cu atât mai probabilă va fi excluderea răspunderii subsidiare. Este eronat a considera că creditorii nu vor afla despre problemele financiare a persoanei juridice. Totodată, adoptarea poziției de apărare prin pasivitate sau inacțiunea debitorului este greșită. Procesul de insolvabilitate are drept scop protejarea intereselor creditorilor dar și a debitorului insolvabil și limitează posibilitatea executării individuale din patrimoniul debitorului insolvabil.

Astfel, pentru a ne proteja de răspundere subsidiară urmează să:

  • Ne pregătim de soluționarea judiciară a litigiilor (analiza permanentă a stării financiare a întreprinderii, acumularea și conservarea de probe întru eventuala argumentare sau apărare a acțiunilor sale etc.);
  • Participarea activă la examinarea litigiilor(pregătirea actelor procesuale(cererea introductivă, referințe, demersuri etc.), prezentarea explicațiilor scrise și verbale în fața instanței de judecată, prezentarea instanței de judecată de probe etc.)

Concluzionând cele menționate, pot conchide că este importantă respectarea balanței dintre răspunderea limitată stabilite pentru persoanele juridice și principiul de drept civil de restabilire a dreptului încălcat. Astfel, ridicarea vălului corporativ permite păstrarea acestei balanțe și este benefică de implementat cu fermitate în practica din Republica Moldova.