Autori: Elena Belei, doctor în drept, conferenţiar universitar
              Ina Jimbei, doctor în drept, lector universitar, avocat Casa de avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații”

La data de 15 iulie 2020, în cadrul examinării de către Curtea Supremă de Justiție (CSJ) a unei cauze de contencios administrativ, care avea ca obiect dreptul la acces la informație, a fost ridicată excepția de neconstituționalitate a art.2, alin.(2) Cod Administrativ (în continuare CA). Deși excepția de neconstituționalitate se referă la articolul 2 CA, problema care a stat la baza ridicării excepției se referă la procedura prealabilă în acțiunea în obligare.

Această excepție a fost ridicată probabil în legătură cu anumite soluții ale instanței supreme pe cazuri care au ca obiect accesul la informație și cu precădere din considerentul interpretărilor CSJ privind prioritatea aplicării CA față de Legea nr.982/2000 cu privire la accesul la informație (Legea privind accesul la informație nr. 982 din 11.05.2000. În Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 28.07.2000 nr. 88-90) și faptul că pentru acțiunea în obligare ar fi necesară procedura prealabilă. Deși recent CSJ și-a schimbat diametral practica în ceea ce privește corelația dintre Legea privind accesul la informație și CA, problema interpretării instituției procedurii prealabile rămâne.

Procedura prealabilă are avantajele ei. Nu în zadar un șir de Recomandări ale Comitetului de miniștri al CoE recomandă procedura prealabilă: Recomandarea CE nr.(81)7 privind mijloacele de facilitare a accesului la justiție, stipulează că urmează a fi luate măsuri pentru facilitarea sau, după caz, încurajarea concilierii părţilor sau a soluţionării conflictelor pe cale amiabilă înainte de demararea procedurii judiciare sau pe parcursul unei proceduri deja inițiate. De asemenea, Recomandarea CE nr. (2001)9 din 5 septembrie 2001 privind căile alternative de soluţionare a litigiilor dintre autorităţile administrative şi persoanele private, recomandă statelor să promoveze utilizarea căilor alternative de soluţionare a litigiilor, iar anumite căi alternative, cum ar fi recursul administrativ intern, concilierea, medierea şi tranzacţia, pot fi folosite înainte de a se recurge la instanţa judecătorească. 

În nenumărate rânduri CtEDO și Curtea Constituțională a Republicii Moldova au menționat că accesul la justiție nu este absolut, iar procedura prealabilă în esență nu reprezintă o încălcare a acestui principiu. Însă, într-un șir de cazuri  (Dunayev vs Russia, Blumberga vs Latvia, Geouffre de la Pradelle vs France, Davran vs Turkey) CtEDO a condamnat statele, pentru că nu au oferit o oportunitate clară și eficientă de a merge la o instanță (”a clear practical and effective opportunity to go to a Court").

Mai cu seamă, în cauza Geouffre de la Pradelle vs France, CtEDO a evaluat dacă procedura de atacare a unui act administrativ a fost de natură să asigure un drept efectiv de acces la justiție, astfel cum prevede articolul 6 al CEDO. În acest sens, Curtea a statuat că reclamantul avea dreptul să se aștepte la un sistem coerent care să realizeze un echilibru echitabil între interesele autorităților și interesele sale; în special, el ar fi trebuit să aibă o oportunitate clară, practică și eficientă de a contesta un act administrativ (p.34). În final, Curtea a decis că deoarece în general, sistemul nu a fost suficient de coerent și clar reclamantul nu avea un drept practic și efectiv de acces la Conseil d’État (p.35).

Cu referire la acțiunile în contencios administrativ, pentru a ne menține în dimensiunea certitudinii reglementărilor organice, trebuie să delimităm interacțiunea persoanelor cu autoritățile publice în cadrul procedurii necontencioase, de interacțiunile contencioase ale acestora. Altfel spus, raporturile firești de drept material, în care fiecare subiect își exercită reciproc drepturi și obligații, de cele litigioase, în care deja se apără drepturile sau se pretinde onorarea obligațiilor de la autoritatea publică.

Anume din cauza unor regretabile confuzii ale acestor repere se produc și ambiguitățile de interpretare. Dar interpretarea echivocă a normelor privind procedura prealabilă este determinată și de existența diverselor norme în diferite Cărți ale CA care sunt contradictorii și deseori dificil de conciliat.

Astfel, în toate Cărțile Codului Administrativ găsim reglementări ce țin de procedura prealabilă, în special în:

  • Cartea I, art.19  (cu denumirea  «Cererea prealabilă»);

  • Cartea II, Titlu V întitulat «Procedura prealabilă»;

  • Cartea III, art.208, 209, 224;

Tangențial prevederi relative procedurii prealabile avem și într-un șir de alte articole (art.95, 140, 143, 149, 171, 172, etc.)

În primul rând, noțiunea procedurii prealabile (numită și ”cerere prealabilă”) este prevăzută în art.19 CA, fiind instituția de drept care oferă o cale de soluționare prejudiciară a litigiilor administrative. Deci, legiuitorul pentru anumite situații care au degenerat în litigii oferă și altor autorități, numite generic quazi-judiciare, prerogativele examinării și soluționării litigiilor. (Și art. 33 Cod de procedură civilă Instanțele judecătorești judecă toate cauzele civile cu participarea persoanelor fizice, persoanelor juridice și autorităților publice privind apărarea drepturolor, libertăților și intereselor legitime încălcate sau contestate, cauze pentru care legea nu prevede competența altor organe.). Nu toate adresările către autoritatea publică semnifică procedură prealabilă.

Adresarea către o autoritate publică pentru a-i solicita să întreprindă un act real sau să constate o nulitate încă nu denotă existența unui litigiu și este un raport juridic material între subiecți. 

Anume acesta este sensul alineatelor (4) și (5) ale art.208 CA:

(4) O acțiune în realizare se admite numai dacă reclamantul a depus anterior la autoritatea publică competentă o cerere prin care a solicitat realizarea, tolerarea sau omiterea unei acțiuni.
(5) O acțiune în constatare este admisibilă numai dacă reclamantul s-a adresat anterior la autoritatea publică competentă cu cerere de constatare.

Adresarea anterioară la autoritatea competentă, despre care se menționează în normele citate supra nu este procedură prealabilă, chiar dacă nerespectarea acesteia are aceeași consecință procesual - juridică – inadmisibilitatea conform art. 207 alin.(1) lit. f) CA. De aceea, procedura de soluționare a cererilor ce țin de actele reale sau constarea nulității unui act administrativ individual sau a unui contract administrativ nu se va conforma Titlului V din Cartea II,  ci procedurii administrative generale din Cartea II a Codului Administrativ.  Această poziție pare a fi susținută și de alte prevederi din CA.  De exemplu, din formularea art.224 CA.  

Examinând acțiunea în contencios administrativ în fond, instanța de judecată adoptă una dintre următoarele hotărâri:

a) în baza unei acțiuni în contestare, anulează în tot sau în parte actul administrativ individual, precum și o eventuală decizie de soluționare a cererii prealabile, dacă acestea sînt ilegale și prin ele reclamantul este vătămat în drepturile sale;

b) în baza unei acțiuni în obligare, anulează în tot sau în parte actul administrativ individual de respingere a solicitării sau o eventuală decizie adoptată în procedura prealabilă și obligă autoritatea publică să emită un act administrativ individual, dacă revendicarea pretenției reclamantului de emitere a actului este întemeiată;

c) în baza unei acțiuni în realizare, obligă la acțiune, tolerare sau inacțiune, dacă o astfel de pretenție a reclamantului este întemeiatăNu se menționează nimic despre vreo eventuală decizie în procedura prealabilă.

d) în baza unei acțiuni în constatare, constată existența sau inexistența unui raport juridic ori nulitatea unui act administrativ individual sau a unui contract administrativ, dacă raportul juridic există sau, respectiv, nu există ori actul administrativ individual sau contractul administrativ este nul; Nu se menționează nimic despre vreo eventuală decizie în procedura prealabilă.

Mai mult, impedimentul legitim din art.207 alin.(2) lit.f) CA nici nu se referă măcar la sintagma procedura sau cererea prealabilă, or, Acțiunea în contencios administrativ se declară inadmisibilă în special cînd:  f) nu sînt întrunite condițiile prevăzute la art. 208.

Faptul că nulitatea unui act administrativ individual poate fi invocată și fără obligația de a respecta un termen, așa cum prevede alin.(3) art.165 (Termenul pentru depunerea cererii prealabile), ar putea fi reținut ca argument pentru a dovedi că pentru acțiunea în constatare totuși este necesară procedura prealabilă. Însă, în art.162, alin. (3) lit. a) CA se menționează despre anularea unui act nul și nu constatarea nulității unui act administrativ. După cum am menționat anterior, acțiunea în constatare este subsidiară, iar nulitatea unui act poate fi cerută și în cadrul acțiunii în constatare. 

Revenind la procedura prealabilă, subliniem că normele care reglementează procedura prealabilă sunt concentrate în Titlul V al Cărții II (art.162-169) СA. În conformitate cu prevederile art.162, alin.(3) CA:

Cererea prealabilă poate fi îndreptată spre:

a) anularea în tot sau în parte a unui act administrativ individual ilegal sau nul;

b) emiterea unui act administrativ individual.

Potrivit art.166 CA ”Cererea prealabilă poate fi depusă numai dacă persoana își revendică drepturile încălcate prin emiterea sau respingerea emiterii unui act administrativ individual”.

Din analiza prevederilor menționate putem ajunge la concluzia că procedura prealabilă se aplică doar pentru două tipuri de acțiuni (Mai detaliat despre felurile de acțiuni în contenciosul administrativ în articolul ”Felurile de acțiuni în contenciosul administrativ”) și anume acțiunea în contestare (anularea unui act administrativ) și acțiunea în obligare (obligarea de a emite un act administrativ). 

Această poziție care se reflectă în Titlu V al CA pare a fi inspirată din concepția germană relativă procedurilor preliminare în contenciosul administrativ. În sensul că procedura prealabilă conform legislației germane se referă în special la acțiunea în contestare și acțiunea în obligare. (German administrative law in common law perspective, Mahendra P. Singhpag., pag.123)

Doar că legiuitorul german nu utilizează verbul ”poate” ci ”trebuie”. Codul de procedură al instanțelor administrative din Germania (VwGO) alocă un capitol aparte prevederilor speciale anume pentru acțiunea în contestare și acțiunea în obligare (Abschnit 8). În conformitate cu art. 68 din acest capitol, înainte de introducerea acțiunii în contestare și acțiunii în obligare actul administrativ trebuie revizuit în proceduri preliminare cu anumite excepții stabilite expres în cod. În următoarea propoziție și aliniat urmează trei excepții, care seamănă cu cele din art.163 CA al Republicii Moldova. Doar că în cazul codului german avem o logică clară. Regula este că se va respecta întotdeauna procedura prealabilă, iar excepțiile se enumeră expres.(Vor Erhebung der Anfechtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Einer solchen Nachprüfung bedarf es nicht, wenn ein Gesetz dies bestimmt oder wenn:
1.der Verwaltungsakt von einer obersten Bundesbehörde oder von einer obersten Landesbehörde erlassen worden ist, außer wenn ein Gesetz die Nachprüfung vorschreibt, oder
2.der Abhilfebescheid oder der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält.
(2) Für die Verpflichtungsklage gilt Absatz 1 entsprechend, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist. (§68 VwGO)
)

Revenind la CA autohton, reiterăm că din prevederile Titlului V nu reiese că procedura prealabilă este obligatorie de fiecare dată pentru acțiunile în contestare și obligare. Unicul sens este că pentru aceste tipuri de acțiuni procedura prealabilă este posibilă.

Situația se complică pentru că și art. 208 CA intitulat ”Procedura prealabilă”, plasat deja în Cartea III, din păcate, nu face mai multă lumină.  

Interpretarea sistemică a articolelor din Titlul V Cartea II cu art. 208 (Cartea III) provoacă soluții echivoce. De exemplu, o situație confuză este atunci când plasăm alături alin.(1) art.208 și  lit. c) art.163 CA: În conformitate cu art.163 CA procedura de examinare a cererii prealabile nu se efectuează dacă: c) legea prevede expres adresarea nemijlocită în instanța de judecată. În același timp în conformitate cu art.208, alin.(1) CA în cazurile prevăzute de lege, până la înaintarea acțiunii în contencios administrativ, se va respecta procedura prealabilă. Deci, pe de o parte este excepție cazul când legea prevede adresarea direct în instanța și, în același timp, tot excepție este situația când legea prevede procedura prealabilă pentru adresare în instanță.

În același timp art.166 CA întitulat ”Dreptul de a depune cerere prealabilă” (Cererea prealabilă poate fi depusă numai dacă persoana își revendică drepturile încălcate prin emiterea sau respingerea emiterii unui act administrativ individual) interpretat sistemic cu art.162, art.163 și art.208 CA ne poate duce și la o altă concluzie și anume că: în general procedura prealabilă este prevăzută doar pentru două tipuri de acțiuni: acțiunea în contestare și acțiunea în obligare. Această procedură va fi obligatorie doar atunci când legea o prevede expres. Dacă legea nu o prevede expres, depunerea cererii prealabile, în virtutea art.166 CA, devine un drept al petiționarului, care poate fi exercitat pentru revendicarea drepturilor încălcate prin emiterea sau respingerea emiterii unui act administrativ individual, cu excepțiile stabilite de art. 163 CA. Poate nu este deloc rău să calificăm procedura prealabilă ca drept, nu ca obligație a justițiabilului, dar această abordare comportă un risc suficient de  mare. Judecătorul de contencios administrativ nu trebuie să facă inadmisibilă o cerere care putea, dar nu trebuia depusă în prealabil. Iar prudența cu referire la calcularea termenelor de adresare trebuie să fie maximă.

În continuare, pentru claritatea interpretării sistemice a normelor din CA, optăm totuși pentru următoarea interpretare a normelor privind procedura prealabilă pentru fiecare din cele două categorii de acțiuni în contenciosul administrativ reglementate în art.206 CA: acțiunea în contestare și acțiunea în obligare. 

Pentru acțiunea în contestare (art.206, alin.(1), lit.a) CA) procedura prealabilă va fi necesară doar în cazurile expres prevăzute de lege. Acest fapt reiese din art.208, alin.(1) care prevede că în cazurile prevăzute de lege, până la înaintarea acțiunii în contencios administrativ, se va respecta procedura prealabilă”. Această categorie de acțiuni nu este menționată expres, dar în articolele ce urmează legiuitorul stabilește prevederi proprii altor feluri de acțiuni, însă nu și referitoare la acțiunea în contestare. Din acest considerent, nu avem motive de polemici și interpretări echivoce.

Deci, regula generală în cazul acțiunii în contestare este că în cazul acțiunii în contestare nu este necesară  procedura prealabilă. Pe cale de excepție, procedura prealabilă va fi necesară pentru intentarea unei acțiuni în contestare atunci când o altă lege, decât CA, prevede expres calea prealabilă de soluționare a litigiului.

De exemplu, în conformitate cu art. 40 al Legii nr.156 din 14.10.98 privind sistemul public de pensii (1) Decizia privind stabilirea dreptului la pensie […] poate fi contestată la Casa Naţională de Asigurări Sociale. (2) În caz de dezacord cu decizia Casei Naţionale de Asigurări Sociale, aceasta poate fi atacată în instanţa de contencios administrativ competentă.

Pentru a înțelege dacă este necesară respectarea procedurii prealabile în cazul acțiunii în obligare, urmează să  înțelegem sensul  art. 208, alin.(3) CA  ”Dacă procedura prealabilă nu este prevăzută de lege, acțiunea în obligare se admite numai în cazul în care reclamantul a depus anterior la autoritatea publică competentă o cerere de emitere a actului administrativ individual”. 

Nu există nici un motiv de a considera că aceste prevederi dictează respectarea procedurii prealabile pentru înaintarea acțiunii în obligare. Ultima sintagmă (cu bold, din norma citată) este un enunț cert că atunci când o anumită autoritate este competentă să adopte un anumit act administrativ, persoana trebuie să se adreseze  mai întâi acelei autorități cu solicitarea de emitere a respectivului act și doar în cazul în care autoritatea refuză, tacit sau expres, urmează adresarea în instanța de judecată. Pentru justițiabil este important să surmonteze impedimentul legiferat în mod neclar și să acceadă în justiție. Dacă autoritatea publică nu reacționează deloc sau refuză expres, este justificată adresarea în judecată, fără a mai depune încă o cerere prin care să se solicite exact același lucru – adoptarea actului administrativ. O lege specială însă ar putea prevedea obligativitatea procedurii prealabile.

Regretăm concluzia CSJ de a considera procedura prealabilă ca o condiție obligatorie pentru admisibilitatea acțiunilor în obligare (interpretând sistemic art.163, lit. c) și art. 208, alin. (3)), optând pentru aspectul mai dificil pentru justițiabili în condițiile unor reglementări disonante. (Decizia CSJ în dosarul nr.3ra-554/20) 

Pentru a evita situații când în aceeași lege se regăsesc norme care reglementează diferit aceeași situație, considerăm imperioasă modificarea instituției procedurii prealabile în contenciosul administrativ. Normele cu privire la procedura prealabilă sunt confuze provocând soluții echivoce. Legiuitorul trebuie să se determine pe care cale merge: varianta germană care prevede în calitate de regulă respectarea procedurii prealabile pentru două tipuri de acțiuni cu excepțiile de rigoare, sau varianta estoniană unde orice act atacat trece mai întâii revizuirea de către autoritatea care l-a emis (parag.71, 83), etc. sau orice altă variantă, important e să fie clară.