La 11 mai 2016, Comisia a adoptat o decizie prin care a blocat, în temeiul Regulamentului privind concentrările economice, proiectul de achiziționare a Telefónica UK (”O2”) de către Hutchison 3G UK3 (”Three”).

Potrivit Comisiei, această achiziționare ar fi condus la dispariția unui concurent important de pe piața telefoniei mobile din Regatul Unit, iar entitatea rezultată în urma concentrării economice s-ar fi confruntat cu concurența a doar doi operatori de rețea de telefonie mobilă, Everything Everywhere (EE), care aparține British Telecom, și Vodafone. Comisia considera că această trecere de la patru la trei concurenți ar fi determinat probabil o creștere a prețurilor serviciilor de telefonie mobilă în Regatul Unit și o limitare a alegerii pentru consumatori. Achiziționarea ar fi fost de asemenea de natură să influențeze negativ calitatea serviciilor pentru consumatori prin împiedicarea dezvoltării infrastructurii rețelei de telefonie mobilă în Regatul Unit. În sfârșit, aceasta ar fi redus numărul operatorilor de rețea de telefonie mobilă care ar dorit să găzduiască alți operatori de telefonie mobilă în rețelele lor.

Three a sesizat Tribunalul Uniunii Europene în scopul anulării deciziei Comisiei.

Prin hotărârea pronunțată, Tribunalul admite acțiunea și anulează decizia Comisiei.

I – Efectele tranzacției asupra prețurilor și asupra calității serviciilor oferite consumatorilor nu au fost dovedite în drept și la nivelul probatoriu necesar.

Aprecierea Comisiei se întemeia pe considerația că achiziționarea în cauză ar fi eliminat concurența dintre doi actori puternici de pe piața britanică a telefoniei mobile, dintre care unul, Three, ar fi un motor important al concurenței de pe piața britanică a telefoniei mobile, iar celălalt, O2, ar ocupa o poziție puternică: împreună, cei doi ar fi devenit liderul pieței, cu o cotă de piață de aproximativ 40 %. În special, în opinia Comisiei, era probabil ca entitatea rezultată în urma concentrării economice să fie un concurent mai puțin agresiv și care să majoreze prețurile și ca, în plus, tranzacția să fie susceptibilă să aibă un impact negativ asupra capacității de a concura a celorlalți operatori în materie de prețuri și alți parametri (inovare, calitate a rețelei).

După ce a clarificat conținutul modificării aduse prin Regulamentul privind concentrările economice, precum și sarcina probei și nivelul probatoriu în materia concentrărilor economice, Tribunalul consideră că aplicarea, de către Comisie, a criteriilor de evaluare a efectelor denumite ”unilaterale” (sau ”necoordonate”) – și anume noțiunea de ”motor important al concurenței”, proximitatea concurenței dintre Three și O2 și analiza cantitativă a efectelor concentrării economice asupra prețurilor - este afectată de mai multe erori de drept și de apreciere.

Tribunalul admite că Regulamentul privind concentrările economice îi permite Comisiei să interzică, în anumite împrejurări, pe piețe de oligopol, concentrări economice care, chiar dacă nu conduc la crearea sau la consolidarea unei poziții dominante individuale sau colective, sunt susceptibile să afecteze condițiile de concurență de pe piață într-o măsură comparabilă cu cea care poate fi atribuită unor asemenea poziții, conferind entității rezultate în urma concentrării economice o putere care îi permite să determine, ea însăși, parametrii concurenței și în special să stabilească prețurile în loc să le accepte. Totuși, simplul efect de reducere a presiuni concurențiale asupra celorlalți concurenți nu este în principiu, în sine, suficient pentru a demonstra un obstacol semnificativ în calea concurenței efective în cadrul unei teorii a prejudiciului întemeiate pe efecte necoordonate.

În ceea ce privește calificarea Three drept ”motor important al concurenței”, Tribunalul constată că, apreciind că un ”motor important al concurenței” nu are nevoie să se distingă de concurenții săi în termeni de impact asupra concurenței, Comisia a săvârșit o eroare. Dacă situația ar fi aceasta, poziția respectivă i-ar permite să califice drept ”motor important al concurenței” orice întreprindere de pe o piață de oligopol care exercită o presiune concurențială.

În plus, în ceea ce privește evaluarea proximității relației de concurență, Tribunalul constată că, deși Comisia a stabilit că Three și O2 sunt concurenți relativ apropiați pe o parte dintre segmentele unei piețe, doar acest element nu poate fi suficient pentru a demonstra eliminarea puternicelor constrângeri concurențiale pe care părțile la concentrarea economică o exercitau una asupra celeilalte, și, în consecință, pentru a stabili existența unui obstacol semnificativ în calea concurenței efective.

Tribunalul constată de asemenea că analiza cantitativă a efectelor concentrării economice asupra prețurilor, efectuată de Comisie, nu stabilește cu un grad de probabilitate suficient de ridicat că prețurile ar suferi o majorare semnificativă.

II – Comisia nu a demonstrat că efectele tranzacției asupra acordurilor de partajare a rețelei și asupra infrastructurii de rețea de telefonie mobilă în Regatul Unit ar constitui un obstacol semnificativ în calea concurenței efective.

Cei patru operatori de rețea de telefonie mobilă prezenți la acest moment în Regatul Unit sunt părți la două acorduri de partajare a rețelei: pe de o parte, EE și Three și-au unit rețelele sub denumirea ”Mobile Broadband Network Limited” - MBNL; pe de altă parte, Vodafone și O2 și-au unit rețelele pentru a crea ”Beacon”. Aceasta le permite să împartă costurile de implementare a rețelelor lor continuând în același timp să se concureze la nivelul comerțului cu amănuntul.

Potrivit Comisiei, dezvoltarea viitoare a ansamblului infrastructurii de rețea de telefonie mobilă în Regatul Unit ar fi fost restrânsă în măsura în care entitatea rezultată în urma concentrării economice ar fi fost parte la cele două acorduri de partajare a rețelei, MBNL și Beacon. Aceasta ar fi avut posibilitatea de a avea o vedere de ansamblu asupra planurilor de rețea ale celor doi concurenți rămași, Vodafone și EE, și de a le submina, împiedicând astfel dezvoltarea viitoare a infrastructurii de rețea de telefonie mobilă din țară. În special, în opinia Comisiei, unul dintre modurile de a submina poziția concurențială a unuia sau altuia dintre partenerii la acordurile de partajare a rețelei ar fi degradarea calității rețelei acestui acord. Acest fapt ar părea pertinent în special pentru partenerul la acordul de partajare a rețelei care nu ar constitui baza rețelei consolidate a entității rezultate în urma concentrării economice.

Tribunalul constată că o posibilă discordanță între interesele partenerilor la un acord de partajare a rețelei, o modificare a acordurilor de partajare a rețelei preexistente sau chiar rezilierea acestora nu constituie, în sine, un obstacol semnificativ în calea concurenței efective în cadrul unei teorii a prejudiciului întemeiate pe efecte necoordonate.

În această privință, Tribunalul observă, în primul rând, că efectele concentrării economice referitoare la o posibilă exercitare a puterii de piață, sub forma unei degradări a serviciilor oferite sau a calității propriei rețele de către entitatea rezultată în urma fuziunii nu au fost analizate în decizia atacată, deși evaluarea unei posibile eliminări a puternicelor constrângeri concurențiale dintre părțile la concentrarea economică, precum și o posibilă reducere a presiunilor concurențiale asupra celorlalți concurenți trebuie să fie în centrul evaluării efectelor necoordonate care rezultă dintr-o concentrare economică.

Tribunalul observă, în al doilea rând, că, deși entitatea rezultată în urma concentrării economice privilegiase unul dintre cele două acorduri de partajare a rețelei incitându-l în special să reducă costurile asociate celeilalte rețele, acest fapt nu ar putea afecta în mod disproporționat poziția celuilalt partener la acordul de partaj și nici nu ar putea constitui un obstacol semnificativ în calea concurenței efective, având în vedere că Comisia nu a demonstrat ipoteza că celălalt partener nu ar avea nici capacitatea, nici interesul de a reacționa ca urmare a unei majorări a costurilor sale și ar înceta pur și simplu să investească în rețea.

III – Efectele tranzacției asupra pieței cu ridicata nu au fost considerate suficiente pentru a stabili existența unui obstacol semnificativ în calea concurenței efective.

În plus față de cei patru operatori de rețea de telefonie mobilă, există în Regatul Unit mai mulți operatori ”virtuali” prezenți pe piața cu amănuntul de telefonie mobilă, precum Virgin Media, Talk Talk și Dixons Carphone, care utilizează infrastructura operatorilor de rețea de telefonie mobilă ”gazdă” pentru a-și oferi serviciile consumatorilor britanici.

Potrivit Comisiei, dispariția Three ca ”motor important al concurenței” și reducerea subsecventă a numărului de rețele mobile gazdă ar fi plasat operatorii virtuali într-o poziție de negociere mai puțin confortabilă pentru a obține condiții de acces cu ridicata favorabile.

Tribunalul consideră că nici cotele de piață cu ridicata deținute de Three, nici recenta progresie a acestora nu justifică calificarea drept ”motor important al concurenței”. Simplul fapt că Three avea un rol competitiv mai important decât cel pe care l-ar sugera cota sa de piață nu este suficient pentru a stabili existența unui obstacol semnificativ în calea concurenței efective, cu atât mai mult cu cât nu se contesta că cota de piață deținută de Three era modestă.