Autori: Av. Oleg Efrim, managing partner
             Maxim Macovei, jurist 
             Casa de avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații”

Statistic vorbind, oamenii, în general, sunt mai optimiști decât ne pare. Optimismul are efecte pozitive, însă poate orbi la fel de bine. Câștigătorul Premiului Nobel pentru științe economice – Richard Thaler și juristul american Cass Sunstein au relatat în cartea lor despre una din deformările modului în care percepem realitatea, o eroare de judecată în care putem cădea în anumite situații, și anume despre optimismul exagerat. S-a adeverit că 90% din șoferii care sunt întrebați despre abilitățile proprii de șofat sunt încrezuți că ei au abilități mai bune decât media, 94% din profesorii academici se consideră mai buni decât colegii lor când sunt întrebați despre asta. Peste 50% din căsătorii se finalizează cu divorț și doar cca 44% din companii supraviețuiesc după primii 5 ani de la înregistrare. Totuși, majoritatea din cei aflați în fața altarului sau în sala de înregistrare a companiilor sunt optimiști (contrar așteptărilor statistice) și siguri că ei nu vor face parte din masivul statistic mai puțin optimist. 

Chiar dacă optimismul este un bias cognitiv, inclusiv pentru studiul căruia profesori ca Thaler sau Kahneman au primit Nobel, partea bună este că știind despre vulnerabilitățile noastre, putem și trebuie să ieșim din scenariul pavlovian și să ne stăpânim neajunsurile, acționând în serviciul scopurilor și idealurilor noastre. În contextul inițierii unei afaceri, optimismul poate avea repercusiuni nefaste pe termen lung, dacă suntem exagerat de optimiști și nu ne preocupăm de la bun început de prevenirea unor situații de conflict, care condiționează stagnarea afacerii, imposibilitatea de a lua decizii și de a continua activitatea. O întrebare formulată corect reprezintă jumătate din răspuns. Este rațional să ne întrebăm din start: ce se întâmplă dacă nu ne mai înțelegem cu partenerii pe viitor, care sunt consecințele? 

Ce este deadlock-ul și cum să depășim blocajul luării deciziilor în societățile comerciale

Ce este deadlock

În dreptul societar, deadlock este o situație de conflict când participanții unei societăți comerciale (asociați, acționari), care dețin un număr egal de voturi sau un număr insuficient de voturi, nu pot ajunge la consens și blochează luarea unei/unor decizii. Dacă negocierile eșuează și nu există un acord explicit care să specifice o modalitate de soluționare și de ieșire din impas, activitatea societății poate fi blocată. Situația descrisă reprezintă un subiect sensibil pentru SRL și SA unde capitalul social este împărțit egal sau când anumite decizii necesită un anumit număr de voturi. 

Cum se ajunge de regulă în impas

Riscul apariției divergențelor în afacerile unde participă mai mult de un asociat este iminent. Ce se întâmplă cu societatea comercială care aparține în mod egal la doi asociați, atunci când ei văd în mod diferit strategia de dezvoltare a ei? Impasul la care ajung asociații în luarea deciziilor reprezintă o situație des întâlnită în practică în dreptul corporatist. Deseori, partenerii ajung în blocaj, pentru că, ca și într-o căsătorie, mizează că vor putea evita situațiile antagoniste și că vor fi raționali, luând de fiecare dată decizia cea mai potrivită. Chiar dacă, e mai simplu să prevezi apariția unui conflict decât să îl rezolvi din mers, în plina lui desfășurare, sunt rare cazurile când asociații semnează contracte societare și includ soluții în actul constitutiv, care să ajute la depășirea blocajelor și păstrarea afacerii.

Cauzele care determină apariția blocajelor în luarea deciziilor pot fi cele mai diverse: viziuni diferite referitor la strategia de dezvoltare, necesitatea de finanțare externă sau din partea partenerilor, schimbarea propriilor planuri de afaceri a unui asociat, etc. În linii mari, toate situațiile pot fi convențional împărțite în două mari grupe:

(a) situații determinate de viziuni diferite a partenerilor în modul de administrare a activității societății și 

(b) situații determinate de dorința unui partener de a se retrage din afacere sau de a-și determina partenerul să se retragă din afacere.

Menționam că, alături de cazurile când există paritate de voturi, blocajul în luarea deciziilor poate apărea și în situații apropiate de paritate (55/45). Aceasta se explică prin faptul că unele decizii ale Adunării generale urmează a fi luate cu votul unanim (majorarea capitalului social) sau cu vot calificat de ¾ (modificarea actului de constituire). Chiar și în situațiile cu vot minoritar există riscul apariției blocajului, ținând cont de dreptul de veto al participantului minoritar oferit de normele imperative ale legii (art. 58 alin.(1) al Legii nr. 135/2007 cu privire la societățile cu răspundere limitată; modificarea ordinii de zi a AGA S.A., luarea deciziei privind ținerea lucrărilor AGA în afara Republicii Moldova, modificarea modului de exercitare a dreptului preferențial la înstrăinarea acțiunilor ș.a. situații prevăzute de Legea nr.1134/1997 cu privire la societățile pe acțiuni).

Din punct de vedere ierarhic, situațiile de deadlock pot apărea la diferite nivele de luare a deciziilor:

1. La nivelul adunării generale a asociaților sau acționarilor;
2. În cadrul Consiliului de administrație (consiliul directorilor);
3. Organului executiv colegial (comitet de direcție);
4. În cazul situației cu pluralitate de administratori, când aceștia trebuie să acționeze în comun.

Cum depășim impasul deadlock-ului

Cadrul legal cu privire la societățile comerciale prevăd reglementări sumare cu privire la soluțiile pentru ieșirea din impasul blocajului în luarea deciziilor.

Legea nr. 135/2007 cu privire la societățile cu răspundere limitată prevede trei posibilități de depășire a situației, în cazul în care AGA nu poate adopta decizii o perioadă de trei luni consecutiv, cu condiția că societatea suportă pierderi. 

Conform prevederilor art. 59 în aceste situații, fiecare asociat poate cere

(a) răscumpărarea, la preţ de piaţă, a părţii sociale pe care o deţine; sau

(b) separarea acestuia din societate cu un volum de active proporţional părţii sociale pe care o deţine; sau

(c) dizolvarea şi lichidarea societăţii cu partajarea patrimoniului.

Alegerea unei soluții din cele menționate de Legea nr. 135/2007 ține de un cumul de factori, cum ar fi: interesul asociaților de a continua afacerea, interesul de a partaja activele societății, premisele și particularitățile conflictului corporativ etc. Fiecare mecanism din cele menționate are atât partea bună, cât și neajunsuri.

Dreptul asociatului de a i se răscumpăra partea socială sau de a se separa din societate par a fi iluzorii, atunci când în actul de constituire nu este prevăzut un mecanism care să detalieze modul de exercitare a acestui drept. În cazul în care ambii (sau toți) asociații insistă să rămână în societate, va fi complicat de făcut uz de dreptul la răscumpărarea părții sociale. Mai mult, drepturile menționate sunt complicat de realizat pentru că asemenea acțiuni sunt legate de voința celuilalt (celorlalți) participanți, necesită coordonarea acțiunilor tuturor, ceea ce în situație de conflict corporativ este de cele mai dese ori imposibil. Din experiența noastră, cazurile când actul de constituire prevăd detalii referitor la modalitatea de exercitare a dreptului la răscumpărarea acțiunilor sau la separare sunt neînsemnate. 

Astfel, unicul remediu legal pentru depășirea blocajului în luarea deciziilor, prin prisma prevederilor legale, pare a fi dizolvarea și lichidarea societății cu partajarea patrimoniului. Această modalitate este una radicală și se justifică doar în situațiile în care oricare altă posibilitate de soluționare a conflictului corporativ și de păstrare a afacerii a eșuat sau nu este posibilă. Adică atunci când participanții sunt interesați mai mult în partajul activelor decât în păstrarea unui business eficient. Urmează să ținem cont însă că în procesul de lichidare vor avea de suferit și cei care au determinat apariția și escaladarea conflictului, cât și cei nevinovați. Drept rezultat, se va pierde o afacere rentabilă, se vor pierde contracte cu furnizori/clienți, personalul calificat se va angaja în alte afaceri, este posibil să fie afectată reputația de afaceri a participanților. 

Legea nr.1147/1997 cu privire la societățile pe acțiuni nu conține prevederi specifice referitor la depășirea situațiilor de blocaj în luarea deciziilor.

Cum putem preveni deadlock-ul

Actul de constituire al societății trebuie să conțină prevederi îndreptate spre soluționarea blocajelor în luarea deciziilor. În măsura în care este posibil, urmează de redus la minim numărul deciziilor pentru aprobarea căror se cere unanimitate de voturi. Asociații trebuie să facă uz de prevederile art. 58 alin.3) din Legea nr.135/2007 cu privire la societățile cu răspundere limitată și să prevadă situațiile în care decizia dezbătută se consideră adoptată în cazul parității de voturi.  

Unul din cele mai eficiente mecanisme de evitare a situațiilor de deadlock este contractul corporativ, cunoscut din dreptul anglo-saxon drept Shareholder’s Agreement. Acest tip de contract se încheie între asociații unei companii pentru a reglementa relația dintre aceștia. Ele conțin prevederi care protejează interesele fiecărui asociat într-o companie și care determină modul în care partenerii într-o afacere vor rezolva conflictele care apar între ei. În lipsa unor reglementări, admitem posibilitatea semnării contractelor corporative pornind de la prevederile art. 993 Cod civil ”Libertatea contractului”. 

Contractul corporativ permite stabilirea drepturilor și obligațiilor părților pentru eventualele situații de deadlock, care pot surveni în viitor. Deși acest lucru poate să nu fie suficient pentru a preveni toate disputele, un acord eficient poate contribui mult la evitarea litigiilor care duc  la starea de blocaj în luarea deciziilor.  

În dreptul anglo-saxon astfel de înțelegeri oferă drepturi suplimentare unui participant, stabilesc dreptul decisiv în luarea deciziilor Președintelui consiliului directorilor, desemnat de unul din participanți. Contractul poate prevedea crearea unui organ ad-hoc pentru soluționarea divergențelor (dispute review panel), folosirea medierii, desemnarea unui expert independent etc. Pentru situațiile în care blocajul în luarea deciziilor nu poate fi depășit, contractul corporativ poate să prevadă măsuri ”radicale”, cunoscute sub denumirea de clauze ”buy-sell” sau ”Shotgun”. În mod particular, aceste clauze pot să prevadă dreptul de a cere vânzarea sau cumpărarea părților sociale (acțiunilor) a unui participant în modul stabilit în contract. Menționăm că, și dreptul continental a preluat cu succes acest instrument, care este folosit pe larg în dreptul corporatist european.

Prin prisma legislației noastre, aceste clauze vor fi structurate des cu ajutorul instrumentului opțiunii (art. 1001 ”opțiunea de a contracta” și art. 1142 ”opțiunea” Cod Civil). Anume mecanismul opțiunii acordă o paletă largă pentru alegerea și determinarea tuturor detaliilor relevante pentru evitarea sau depășirea situațiilor de deadlock.

Cele mai cunoscute înțelegeri de acest gen, atribuite de practica internațională la clauze de ”Shotgun” sunt următoarele:

• Ruleta rusească (”Russian roulette”): În situația de blocaj în luarea deciziilor, fiecare asociat este îndreptățit să propună celuilalt vânzarea părții sociale (acțiunile) la un anumit preț convenit. Asociatul care primește oferta poate, la libera discreție să accepte să vândă partea sa socială (acțiunile) la prețul indicat sau să ceară să i se vândă lui partea socială (acțiunile) a partenerului său în aceleași condiții;
• Schimb de focuri în Texas (”Texas shoot-out”): Asociatul care consideră că s-a ajuns la deadlock,face ofertă celuilalt partener să-și vândă partea socială (acțiunile). Dacă oferta este refuzată, ambii participanți fac ofertă de procurare a părților sociale (acțiunilor), care se remite unui mediator. Mediatorul alege oferta cea mai bună, și partea care a oferit cel mai bun preț procură partea socială (acțiunile) celelalte părți.
• Licitația olandeză (”Dutch auction”): asociații fac oferte reciproce, indicând prețul cel mai mic, care sunt gata să îl primească în schimbul părții sociale care îi aparțin. Partea care a propus prețul mai mare, obține dreptul de a cumpăra partea socială (acțiunile) celeilalte părți.

Utilizarea acestor clauze presupune atât avantaje, cât și dezavantaje (le vom analiza în următoarele publicații). Înțelegerea cu privire la soluționarea blocajelor în luarea deciziilor prin aceste mijloace nu reprezintă o soluție universală. Nu există nicio certitudine că ele vor exclude situațiile de deadlock. 

De fiecare dată, însă, posibilitatea de a soluționa blocajele în mod radical, prin vânzarea/procurarea părții sociale (acțiunilor) celuilalt asociat obligă părțile să fie rezonabile, întrucât o ofertă ”proastă” sau nerezonabilă se poate întoarce cu ușurință împotriva ofertantului, forțându-l să se retragă din companie.

În loc de concluzie, vom menționa că semnând contract corporativ, părțile pot modela eventualele situații de conflict și pot prescrie soluții, stabilind regulile de comportament și răspunderea pentru neexecutare. Aceasta poate evita blocajele în luarea deciziilor și, de ce nu, poate păstra afacerea.