Autori: Ina Jimbei, doctor în drept, lector universitar, avocat Casa de avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații”
             Alexandra Zavtur, jurist Casa de avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații”

Zilnic au loc tranzacții de vânzare a afacerilor, companiilor. Pe lângă faptul că părțile trebuie să se îngrijească de conținutul acestora, acestea trebuie să verifice dacă tranzacția lor corespunde normelor în materie de concurență și în primul rând dacă operațiunea reprezintă sau nu o concentrare economică care trebuie notificată Consiliului Concurenței. În caz de neconformare părțile implicate riscă amenzi usturătoare.

O concentrare economică reprezintă operațiunea care are loc atunci când se unesc două sau mai multe puteri economice independente și distincte, astfel încât, după efectuarea operațiunii, acestea au un singur centru de comandă care acționează ca o singură unitate economică.

Concentrările economice nu reprezintă în sine un comportament anticoncurențial. Totuși, unul din scopurile reglementării juridice a concentrărilor economice este de a verifica dacă, prin unirea mai multor universalități de active cu proprietari diferiți, nu va fi afectată structura pieței astfel încât să fie create impedimente semnificative în calea unei concurențe efective pe piața relevantă.

Prin urmare controlul concentrărilor economice este necesar pentru a împiedica acumularea unei puteri excesive pe piață, ceea ce ar oferi întreprinderilor libertatea de a majora prețurile peste nivelul competitiv sau de a reduce în alt mod bunăstarea socială.[1]

Acest control are loc prin obligația de notificare a concentrărilor ce depășesc un anumit prag valoric stabilit de lege.

În continuare, vom expune modul în care este determinată necesitatea notificării unei concentrări economice și procedura de depunere/examinare a unei astfel de notificări.

Actele normative care reglementează punerea în aplicare a concentrărilor economice sunt Legea Concurenței nr. 183 din 11.07.2012 (în continuare: Legea Concurenței) și Regulamentul privind controlul concentrărilor economice adoptat prin Hotărârea Guvernului nr. 17 din 30.08.2013 (în continuare: Regulamentul CE). Este important de menționat că legislația națională în materie reprezintă o transpunere a Regulamentelor, Actelor de punere în aplicare și Comunicărilor Uniunii Europene din domeniul concentrărilor economice.

Cum determinăm dacă operațiunea urmează a fi notificată Consiliului Concurenței?

Pentru a determina necesitatea notificării operațiunii către Consiliul Concurenței urmează să evaluăm dacă aceasta poate fi calificată drept o concentrare economică și să stabilim dacă sunt întrunite pragurile stabilite de Legea concurenței.

Ce reprezintă o concentrare economică?

Concentrările economice pot fi realizate prin trei modalități: fuziune, preluare a controlului și creare a unei societăți în comun.

Fuziunea

Fuziunea poate fi realizată prin contopire și absorbție. Fuziunea prin contopire are loc atunci când două sau mai multe întreprinderi independente fuzionează, rezultând o întreprindere nouă. O absorbție presupune cazul în care o întreprindere este preluată de o alta, ultima păstrându-și identitatea juridică, în timp ce prima încetează să existe în calitate de entitate.

Preluarea controlului

Concentrările economice realizate prin preluarea controlului au loc atunci când se atestă un transfer a „puterii decizionale” de la o întreprindere la alta. Controlul poate fi de două feluri:  exclusiv și în comun. Preluarea controlului exclusiv presupune exercitarea de către o singură întreprindere a influenței decisive asupra altei întreprinderi. Controlul în comun se manifestă prin exercitarea unei influențe decisive de către două sau mai multe întreprinderi asupra unei alte întreprinderi.

Pentru a înțelege dacă operațiunea  reprezintă o preluare a controlului, urmează să răspundem la următoarele întrebări:

  • Care este subiectul controlului?
  • Care este metoda prin care a fost preluat controlul?
  • Care este obiectul controlului?
  • Care este durata controlului?

Subiectul controlului

Subiectul controlului reprezintă întreprinderea/întreprinderile sau persoana/persoanele care preiau controlul unei întreprinderi.

Astfel, controlul poate fi preluat de:

  • una sau mai multe întreprinderi independente;
  • una sau mai multe persoane fizice care deja controlează una sau mai multe întreprinderi. Un exemplu de preluare a controlului de către o persoană fizică examinată de Consiliul Concurenței este în cazul întreprinderilor ”Salubrity Solutions" SRL și „Global Prestservice" SRL;[2]
  • persoană sau întreprindere vehicul (prin intermediul căreia se realizează preluarea controlului). În asemenea cazuri, vehiculul îndeplinește rolul unui titular formal al participațiilor de control, iar controlul de facto este exercitat de cei care se află în spatele operațiunii. De exemplu, în operațiunea preluării de HEIM Partners Limited a unei cote de 41,09% din capitalul social al MAIB,[3] HEIM reprezintă întreprinderea vehicul, controlul propriu-zis fiind exercitat de BERDMD Partners UAB și Dealbeta;

Prin organisme de plasament colectiv în valori mobiliare (adică prin intermediul fondurilor de investiții).

Metoda prin care a fost preluat controlul

Metoda controlului reprezintă mijlocul prin care se dobândește posibilitatea exercitării unei influențe decisive asupra unei întreprinderi. Legea concurenței definește influenţa decisivă ca fiind capacitatea de a determina comportamentul strategic şi tactic al întreprinderii.

Controlul de jure. Acest tip de control reprezintă situația când controlul decisiv decurge din drepturi (proprietate sau folosință) sau contracte. Deci, acest control se referă la:

  • achiziţionarea de părţi sociale sau de active. Un astfel de exemplu din practica Consiliului Concurenței este preluarea a 100% din capitalul social al companiei ”Aeroport Catering” S.R.L de către ”Gemeni” S.A;[4]

Controlul pe bază contractuală. Controlul poate fi preluat și prin intermediul unui contract care oferă dreptul de gestiune asupra resurselor companiei preluate. De exemplu, ”Moldretail Group” SRL a preluat controlul asupra ”Ghiocel” SRL prin intermediul unui contract de locațiune a unui imobil ce aparține întreprinderii din urmă.[5]

Controlul de facto - Preluarea controlului de facto reprezintă situația când, după cum explică Regulamentul CE, unele împrejurări excepţionale crează situaţia de dependenţă economică. Originea acestei dependențe poate fi determinată de contracte importante de furnizare pe termen lung sau împrumuturi acordate de către furnizori sau consumatori, combinate cu legături structurale, care conferă o influență determinantă asupra partenerului de afaceri.[6]

Obiectul controlului

Controlul poate fi realizat asupra:

  • unei sau mai multor întreprinderi;
  • părți din întreprindere; sau
  • activelor care au aparținut întreprinderii-vânzător.

Activele preluate pot fi și necorporale, atât timp cât li se poate atribui o cifră de afaceri. De exemplu, în cazul preluării de către S.C. ”Alimer-Comerț” S.R.L. a controlului asupra întreprinderii ”Vega-L” S.R.L.,[7] au fost preluate activele nemateriale, și anume clientela și vadul comercial.

Durata controlului

Regulamentul CE defineşte conceptul de concentrare astfel încât să acopere operaţiunile numai dacă acestea generează o modificare de lungă durată în controlul întreprinderilor implicate. Totodată, o modificare de lungă durată a controlului nu este exclusă prin faptul că acordurile fundamentale au fost încheiate pe o perioadă limitată, cu condiţia ca respectivele acorduri să poată fi reînnoite.[8]

Societate în comun

Conform Regulamentului CE, crearea în comun a unei societăţi comerciale, care îndeplineşte în mod durabil toate funcţiile unei entităţi economice autonome, constituie o concentrare economică.  Prin urmare, pentru ca o astfel de operațiune să fie calificată drept o concentrare economică, societatea în comun trebuie să fie autonomă din punct de vedere operaţional și să beneficieze și de autonomie în adoptarea deciziilor strategice.

Pragurile prevăzute de Legea concurenței

Scopul pragurilor este de a oferi un mecanism simplu și obiectiv, ușor de utilizat de întreprinderile implicate într-o operațiune de concentrare economică, pentru a determina dacă operațiunea este notificabilă.

După ce am stabilit că operațiunea reprezintă în fond o concentrare economică, este necesar să determinăm dacă aceasta se încadrează în pragurile cumulative prevăzute de Legea concurenței, și anume:

  • cifra totală de afaceri realizată cumulativ de întreprinderile implicate, înregistrată în anul anterior operaţiunii, depăşeşte 25 mln lei și
  • există cel puţin două întreprinderi implicate în operaţiune care au realizat pe teritoriul Republicii Moldova, fiecare în parte, o cifră totală de afaceri mai mare de 10 mln lei în anul anterior operaţiunii.

Cum se calculează cifra de afaceri?

Cifra totală de afaceri cuprinde sumele obţinute de întreprinderile implicate în anul anterior din vânzare de produse făcând parte din activităţile obişnuite ale întreprinderilor în cauză, după deducerea rabaturilor aplicate la vânzare şi a taxei pe valoarea adăugată şi a altor impozite direct legate de cifra de afaceri.

Cifra de afaceri realizată pe teritoriul Republicii Moldova cuprinde produsele vândute întreprinderilor sau consumatorilor din Republica Moldova.

Cifra totală de afaceri realizată de întreprinderile implicate se calculează prin adunarea cifrelor totale de afaceri ale:

  1. întreprinderilor implicate;
  2. întreprinderilor la care întreprinderea implicată, în mod direct sau indirect
  3. deţine peste jumătate din capital; sa
  4. are puterea de a exercita peste jumătate din drepturile de vot; sa
  5. are puterea de a numi peste jumătate din membrii consiliului societăţii, ai organului executiv sau ai organelor care reprezintă legal întreprinderile; sa
  6. are dreptul de a gestiona activităţile întreprinderilor;
  7. întreprinderilor care deţin în întreprinderea implicată drepturile sau competenţele specificate la lit. b);
  8. întreprinderilor în care o întreprindere menţionată la lit. c) deţine drepturile sau competenţele specificate la lit. b);
  9. întreprinderilor în care două sau mai multe întreprinderi menţionate la lit. a)–d) deţin împreună drepturile sau competenţele specificate la lit. b)

Când o operaţiune de concentrare economică are loc prin preluarea controlului asupra activelor, cifra totală de afaceri este asimilată sumei aferente activelor ce constituie obiectul operaţiunii.

Cum notificăm o concentrare economică?

Notificarea Concentrărilor economice urmează a fi realizată până la punerea în aplicarea a acesteia, adică până la încheierea acordului, anunțarea ofertei publice sau preluarea pachetului de control, după caz.

Notificarea prezentată Consiliului Concurenței va cuprinde:

  • formularul complet[9] sau formularul simplificat[10] de notificare; (acestea sunt parte integrantă a Regulamentului CE, în Anexa 1 și 2, dar pot fi găsite și pe pagina web a Consiliului Concurenței). De asemenea, pe pagina web a Consiliului Concurenței găsim instrucțiunile[11] privind completarea acestor formulare;
  • nota privind cifra totală de afaceri calculată;
  • dovada plății taxei de examinare a concentrării economice (care constituie 0,1% din cifra totală de afaceri cumulată a întreprinderilor implicate, calculată în baza cifrei totale de afaceri realizate în anul anterior notificării şi nu poate depăşi 75000 lei).

Cine depune notificarea?

Notificarea urmează a fi depusă de întreprinderile implicate în operațiunea de concentrare economică.

Dacă concentrarea economică este realizată prin fuziune sau preluare a controlului în comun, notificarea urmează a fi depusă de părțile care fuzionează sau care preiau controlul în comun. Dacă operațiunea are loc prin preluarea controlului unic, notificarea va fi depusă de partea care preia controlul (de ex. cumpărătorul părților sociale).

Ce va cuprinde notificarea?

Documentele care vor fi anexate la formularele de notificare sunt prevăzute în Anexa 1 și 2 din Regulamentul CE. Aceste documente pot fi depuse atât în original, cât şi în copii autorizate prin semnătură şi ştampilă.

Notificarea poate fi înaintată prin două modalități:

  • prin scrisoare recomandată, cu aviz de recepție; sau
  • pe suport de hârtie la sediul Consiliului Concurenței, în două exemplare (atât originalul, cât și versiunea electronică, în măsura posibilităților).

Consultări prealabile:

Dacă părțile care intenționează să depună o notificare au dubii privind calificarea operațiunii, calcularea cifrei de afaceri sau oricare alt aspect aferent concentrării economice, există posibilitatea de a solicita Consiliului Concurenței consultări prealabile. În acest sens, cu cel puțin trei zile lucrătoare până la data stabilită pentru consultare, părțile urmează să informeze Consiliul Concurenței despre:

  • părțile implicate în concentrare;
  • piețele pe care acestea activează;
  • descrierea succintă a operațiunii, etc.

Acțiunile Consiliului Concurenței după depunerea notificării

În termen de 10 zile lucrătoare de la înregistrarea notificării, Consiliul Concurenței urmează să confirme în scris persoanelor întrunirea condițiilor pentru ca notificarea să fie considerată valabil depusă. De asemenea, Consiliul Concurenței își rezervă dreptul de a solicita completarea informațiilor din notificare, cu stabilirea unui termen suplimentar în acest sens, care nu poate depăși 15 zile lucrătoare.

Dacă Consiliul Concurenței constată că operațiunea notificată intră în sfera de aplicare a Legii Concurenței, aceasta publică informația despre notificarea respectivă pe propria pagină web și în Monitorul Oficial.

În termen de 30 de zile lucrătoare de la primirea notificării complete:

  • Informează părţile notificatoare, printr-o scrisoare, despre faptul că operaţiunea de concentrare economică notificată nu cade sub incidenţa Legii concurenței. În acest caz, taxa de examinare a concentrării economice se restituie.
  • Adoptă în plen o decizie prin care declară operaţiunea de concentrare economică notificată ca fiind compatibilă cu mediul concurenţial, dacă constată că, deşi operaţiunea de concentrare economică notificată cade sub incidenţa Legii concurenței:
    • nu există îndoieli grave privind compatibilitatea cu mediul concurenţial
    • îndoielile privind compatibilitatea cu mediul concurenţial au fost înlăturate prin modificarea de către părţile implicate a concentrării economice notificate.
  • Decide în plen iniţierea unei investigaţii, dacă constată că operaţiunea de concentrare economică notificată cade sub incidenţa Legii concurenței şi prezintă îndoieli grave privind compatibilitatea cu mediul concurenţial, iar acestea nu au putut fi înlăturate. În 90 de zile lucrătoare de la inițierea investigației, Consiliul Concurenței se va expune asupra compatibilității concentrării economice cu mediul concurențial.

Investigarea și evaluarea concentrărilor economice

Criteriile utilizate de Consiliul Concurenței pentru a determina dacă operațiunea reprezintă un impediment semnificativ în calea concurenței efective sunt următoarele:

  • necesitatea de a menţine şi de a dezvolta concurenţa pe piaţa relevantă, ţinând cont de structura tuturor pieţelor vizate de concentrare şi de concurenţa existentă sau potenţială din partea întreprinderilor aflate pe teritoriul sau în afara Republicii Moldova;
  • poziţia de piaţă deţinută de către întreprinderile implicate, puterea lor economică şi financiară;
  • alternativele disponibile pentru furnizori şi utilizatori, accesul lor la pieţe şi la surse de aprovizionare, precum şi orice bariere legale sau de altă natură la intrarea pe piaţă;
  • tendinţa cererii şi a ofertei pentru produsele relevante;
  • interesele consumatorilor intermediari şi ale celor finali;
  • evoluţia progresului tehnic şi economic.

Consecințele nenotificării concentrării economice

În cazul nenotificării Consiliului Concurenței a unei concentrări economice care depășește pragurile stabilite de lege, persoana obligată să notifice riscă amendă.

De regulă Consiliul Concurenței monitorizează tranzacțiile de pe piață și pare să aibă o comunicare eficientă cu ASP în acest sens.

Deci, puțin probabil să scape din vizorul Consiliului Concurenței o concentrare care depășește pragurile stabilite de lege.

Dacă constată că operațiunea care constituie o concentrare economică și întrunește pragurile prevăzute de lege nu a fost notificată, Consiliul Concurenței va întreprinde următoarele acțiuni:

  • Adoptă o decizie prin care declară concentrarea economică compatibilă cu mediul concurențial și stabilește amenda pentru lipsa notificării;
  • Adoptă o decizie prin care declară concentrarea economică incompatibilă cu mediul concurențial și stabilește amendă pentru lipsa notificării (aceasta va fi mai mare decât în primul caz). Totodată, Consiliul Concurenței solicită întreprinderilor implicate să dizolve concentrarea astfel încât să se restabilească situația existentă anterior punerii în aplicare a concentrări;

Amenda pentru încălcarea obligației de a notifica concentrarea economică poate constitui până la 4% din cifra totală de afaceri a părților notificatoare:

  • Pănă la 1% din cifra totală de afaceri pentru operaţiunile în privinţa cărora Consiliul Concurenţei emite o decizie de autorizare fără obiecţiuni, deoarece nu există îndoieli privind compatibilitatea cu mediul concurenţial sau deoarece îndoielile privind compatibilitatea cu mediul concurenţial au fost înlăturate prin modificările propuse de întreprinderi şi acceptate de Consiliul Concurenţei;
  • De la 1% până la 2% din cifra totală de afaceri pentru operaţiunile în privinţa cărora Consiliul Concurenţei poate adopta o decizie de autorizare condiţionată în urma desfăşurării unei investigaţii;
  • De la 2% pînă la 4% din cifra totală de afaceri pentru operaţiunile în privinţa cărora Consiliul Concurenţei, în urma desfăşurării unei investigaţii, poate adopta o decizie prin care va declara operaţiunea de concentrare economică incompatibilă cu mediul concurenţial.

 

[1] Bishop S and Walker M, the Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement. London, Sweet & Maxwell, 2002, p.253.

[6] Pct. 16, para 3) a) din Regulamentul CE.

[8] Pct. 28 din Comunicare jurisdicțională consolidată a Comisie în temeiul Regulamentului (CE) nr. 139/2004 al Consiliului privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi, OJ C 95, 16.4.2008, p. 1–48.