Autor: Serghei Covali, avocat CA ”COVALI SERGHEI”

Republica Moldova are Agent guvernamental care reprezintă interesele statului în fața Curții Europene a Drepturilor Omului. Astăzi nimeni nu-și poate imagina ca lucrurile să fie altfel. De fapt, există și o lege care reglementează funcția Agentului guvernamental.[1]

Scopul acestui articol este să argumentez pe scurt de ce Republica Moldova are nevoie și de un agent pentru arbitrajele internaționale în care este implicată. Când mă refer la ”agent”, am în vedere un grup din cel puțin 3 juriști (pentru început), funcționari ai statului, cu birouri, acces la baze de date cu jurisprudență internațională, cu literatură de specialitate și toate cele necesare pentru buna desfășurare a funcției.

Unii ar spune că asemenea cheltuieli nu se justifică. Aș preciza aici că, până la 31.12.2020, Republica Moldova a plătit despăgubiri de peste 19,26 milioane EUR în cauzele în fața Curții Europene.[2] În timp ce scriu acest articol, un tribunal investițional are pe rol cauza Komaksavia v. Moldova, unde reclamantul solicită despăgubiri de peste 900 milioane EUR. Deși această sumă este cea mai mare sumă pretinsă de la Republica Moldova într-un arbitraj investițional, au fost și alte arbitraje unde s-au pretins milioane sau zeci de milioane de euro. Din perspectivă financiară, astfel de cauze sunt extrem de importante pentru țara noastră. Nu cred că trebuie să explic ce înseamnă pentru buget și pentru țară să pierdem aproape un miliard de euro.

Cu titlu de exemplu, agentul statului în arbitraje internaționale ar putea avea următoarele atribuții:

  • Rol consultativ pentru stat înainte de a lua careva măsuri împotriva unui investitor

Acest rol s-ar manifesta atunci când statul este la o etapă incipientă de a lua anumite măsuri împotriva unui investitor. Adică, înainte ca să decidă o reziliere de contract sau aplicare de penalități, organele de stat pot solicita opinia oficială a agentului pentru a vedea dacă există careva riscuri de a încălca careva tratate, acorduri sau dreptul internațional în general.

La această etapă, statul încă nu are angajați avocați specializați pe arbitraje internaționale, nu are făcut un tender pentru asemenea servicii. De fapt, nici nu există un litigiu ca să justifici implicarea unei firme de avocați. Anume aici, rolul agentului ar fi unul crucial.

  • Rol consultativ pentru stat în potențiale litigii cu alte state

Astfel de situații nu apar foarte des, dar ele oricum apar. Doar atrag atenția la situația dintre Ucraina și Republica Moldova legată de scăderea debitului pe râul Nistru. Eu nu sugerez deloc inițierea astăzi a unei proceduri arbitrale împotriva Ucrainei (sau a unei proceduri în fața Curții Internaționale de Justiție care, la prima vedere, ar avea competența necesară să examineze un astfel de litigiu). Dar eu sper mult că cineva, cu expertiză în domeniu, examinează deja această posibilitate ca și unul din instrumente spre a fi folosite în caz de necesitate.

Pregătirea de un asemenea litigiu începe mult mai devreme decât depunerea unei notificări în arbitraj sau la Curtea Internațională de Justiție. Este o chestie ce ține de strategie.

  • Administrarea dosarelor arbitrale unde Republica Moldova (ca stat) sau întreprinderi de stat participă în arbitraje

Din nou, funcția aceasta nu este deloc sterilă. Eu nu voi menționa aici cauzele când Republica Moldova nu a participat la formarea tribunalului (deși avea tot dreptul să o facă) acolo unde a fost pârât. Numirea arbitrului este un prim pas strategic într-un arbitraj și de mult ori țara noastră pierdea acest drept prin nefolosirea lui, pentru că nu era nimeni care să reprezinte statul la acea etapă procedurală.

De asemenea, țara noastră nu de fiecare dată avea reprezentant calificat când se punea în discuție asigurarea acțiunii. Când spun „reprezentant calificat” nu mă refer la reprezentanți ai vreunui minister. Mă refer la jurist / avocat specializat pe arbitraje internaționale, cu practică în domeniu, etc.

De asemenea, nu voi menționa nici cauza de arbitraj investițional unde în fața tribunalului apărea Agentul guvernamental pentru Curtea Europeană (a fost o dată sau de două ori). Acesta, cu toate meritele sale, nu are competența necesară pentru cauze de arbitraj internațional. Materia, chiar dacă pe alocuri similară, în multe aspecte este extrem de diferită.

Agentul statului în arbitraje internaționale ar putea reprezenta statul, până la organizarea tenderului pentru a lua o firmă de avocați care va prelua cauza. Agentul statului va putea răspunde la notificarea de arbitrare – la care de multe ori trebuie de răspuns în 30 de zile. Acesta va participa la numirea arbitrului, care la fel se face în termeni restrânși (de multe ori până la alegerea avocaților externi). De asemenea, agentul statului va putea participa la procedurile urgente – i.e. proceduri cu privire la asigurarea acțiunii.

Pot spune că pe unele proceduri agentul statului poate chiar reprezenta statul în arbitraje internaționale, fără a fi nevoie antrenarea unor avocați din afară. Aceasta este, de multe ori, practica Spaniei sau a Italiei.[3] Am observat că și Canada pe unele arbitraje internaționale NAFTA[4] era reprezentată de avocați interni specializați în domeniu.

Este clar că multe depind de abilitățile pe care le are un agent al statului pe arbitraje internaționale, dar totul trebuie privit în perspectivă. Dacă se începe astăzi stabilirea unui oficiu al agentului statului pe arbitraje internaționale, care administrează cauza până la numirea avocaților externi și apoi participă alături de acești avocați externi în procedurile arbitrale – păi în 10 ani acest oficiu poate crește în capacitate pentru a reprezenta de sine stătător statul în multe din arbitrajele sale.

Acolo unde agentul statului participă alături de avocați externi, se poate face o economie simțitoare. Spre exemplu, intervievarea martorilor și analiza documentației de bază, poate fi efectuată de oficiul agentului statului în loc de avocații externi.

  • Rolul consultativ pentru stat la negocierea și semnarea tratatelor internaționale pentru protecția reciprocă a investițiilor

Reprezentanții  guvernului sau a ministerelor de resort nu de fiecare dată sunt la curent cu practica arbitrală în materie de expropriere treptată (en. „creeping expropriation”). Aceștia nu neapărat înțeleg conceptul de ”clauză umbrelă” și consecințele unei astfel de clauze, care apare în multe acorduri internaționale. Statul nu de fiecare dată cunoaște cum se interpretează clauza națiunii celei mai favorizate în contextul prevederilor procedurale ale unui tratat internațional (în comparație cu prevederile materiale ale aceluiași tratat). 

Nu de fiecare dată, lucrătorii de la un minister sau altul sunt la curent cu practica arbitrală cea mai recentă cu privire la un standard sau altul – iar cunoașterea acestei practici, ar determina reprezentanții Republicii Moldova să adauge clarificări în anumite prevederi ale tratatului sau să limiteze efectele unor clauze.

Conceptele și standardele de mai sus nu ai cum să le cunoști dacă nu ai studiat sutele de cauze internaționale pentru fiecare concept sau standard acoperit de acel tratat de 4 pagini cu limbaj generic. De asemenea, doctrina în domeniu este la fel de importantă și utilă pentru cei implicați în negocierea unor astfel de tratate.

În concluzie, argumentul meu este că, mai mult da decât nu, Republica Moldova are nevoie de un agent pentru arbitraje internaționale. Evident că pentru o asemenea funcție, este nevoie de creat un cadru legislativ, de organizat concurs sau de numit asemenea persoană cu tot cu asistenți și secretariat, etc. Dar detaliile tehnice nu fac obiectul analizei date. În orice caz, o asemenea funcție în nici un caz nu poate fi una politică.

În următorii ani numărul investitorilor străini în țara noastră, cel mai probabil, va crește. Cu toții ne dorim acest lucru. Aceasta poate duce, ca și consecință, la creșterea numărului de arbitraje împotriva țării noastre – uneori este o chestiune ce ține de schimbarea cadrului legislativ. Nimic deosebit aici. Doar o chestiune normală pentru mersul afacerilor. Statul poate începe astăzi să construiască un sistem care să elimine o serie de riscuri și cheltuieli în viitor.

Cum spunea un practician cunoscut în domeniul arbitrajului internațional (în contextul numirii agentului statului pentru arbitraje investiționale) – ”Numirea unui agent, așadar, trebuie să fie considerat nu doar o simplă recomandare, dar un imperativ”.[5]

[1] Legea Nr.151/2015 cu privire la Agentul guvernamental.

[3] Deși trebuie să menționez că Italia, pe lângă o echipă lungă de “avocați de stat” are și un consilier juridic extern.

[4] North American Free Trade Agreement (ro. Acordul Nord – American de Comerț Liber).

[5] Jeremy K. Sharp, The Agent’s Indispensable Role in International Investment Arbitration, ICSID Review, Vol. 33, No. 3 (2018), pp. 675 – 701.